1 – INTRODUÇÃO
Em artigo anterior (A Latente Inconstitucionalidade da Incidência do ICMS sobre a Base de Cálculo do PIS e da COFINS) , tratamos da inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive, o referido artigo foi publicado antes do julgamento do RE 574.706 realizado pelo Supremo Tribunal Federal, que acolheu em parte os Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da República para fins de modulação dos efeitos do referido julgado, fixando a tese de repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, ressalvadas as ações que foram protocoladas até a data da sessão em julgamento ocorrida em 13/05/2021.
Todavia, no presente artigo o objeto do assunto refere-se a outro imposto, qual seja, o ISS – Imposto Sobre Serviço, que vem sendo incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS de forma indevida e encontra-se atualmente em discussão no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
O ISSQN não se traduz em receita, não podendo, assim, ser equiparado a faturamento.
Ou seja, por não compor a receita bruta de empresas, pois se trata de receita pertencente aos Municípios, o ISS deve ser deduzido do valor do faturamento, para então forma-se a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Contudo, o Fisco vem submetendo os contribuintes ao recolhimento indevido do imposto, dada a ampliação equivocada da base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS a fim de se embutir o ISS.
2 – DA AFRONTA CONSTITUCIONAL À INCIDÊNCIA DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
A receita é vocábulo que designa recebimento de valores que, integrando-se ao patrimônio da pessoa, acresce-se a este como elemento novo e positivo. Ou seja, a receita é a entrada no patrimônio de seu titular, assim, “meros ingressos”, entradas financeiras que se agregam ao patrimônio do sujeito, não configuram receita.
Outrossim, os valores que passam pelas empresas provindo de ISS, não se subsome ao conceito de faturamento, já que uma pessoa jurídica não pode “faturar ISS”.
Trata-se de mero ingresso de caixa, ou seja, valores que passam pelos cofres da empresa, sem, contudo, provirem de alguma causa diretamente ligada ao objeto social da pessoa jurídica, de sorte que os valores não estão à disposição.
O conceito de faturamento encontra-se previso na Lei Complementar 70/1991 que instituiu o COFINS, em seu art. 2º, sendo que o faturamento da pessoa jurídica deve ser interpretado como sendo todos os valores ingressados em seu caixa, com a respectiva possibilidade de disposição deles para que a empresa contribuinte dê a destinação que lhe convir.
No que concerne ao PIS, o conceito de faturamento encontra-se previsto no art. 3º, “b” da LC nº 7/70, possuindo a sua incidência calculada sobre a totalidade das receitas ou faturamento, auferidas pelas pessoas jurídicas.
Outrossim, não há nas disposições supracitadas, a disposição sobre os valores ingressados no caixa a título de ICMS, havendo a necessidade de repasse.
Ora, se o imposto estadual é um ônus/despesa, não pode, em qualquer hipótese ser classificada como receita do contribuinte, mesmo que seja destacada da nota fiscal e cobrada no mesmo momento da vida da mercadoria/serviço que irá gerar o faturamento da empresa.
Ademais, ambas são contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, sendo que sua regra matriz está prevista no art. 195, I da Constituição Federal.
A inconstitucionalidade encontra-se presente, pois a base de cálculo do PIS do COFINS cumulativo será a receita bruta incluindo os tributos sobre elas incidentes, inclusive o ISS, porém o recebimento do ISS não gera receita e consequentemente, não entra no faturamento da empresa.
Isso pelo motivo que, o ISS é ônus fiscal e o único beneficiado e a unidade da federação que o recolhe. A inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS configura como tributação de riqueza que não pertença ao contribuinte.
Na prática, as empresas vêm sendo tributadas duas vezes diante de uma mesma situação fática, pois ao incluir o ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, a exação recai primeiramente, na operação própria do ISS, em outro momento, na inclusão deste valor na base de cálculo do PIS e da COFINS, configurando em bitributação, proibido pela Constituição Federal, em seu art. 154, I.
Portanto, o ISS não pode compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, pois em nenhuma hipótese pode ser considerada como faturamento (art. 195, I da CF/88 redação original) ou a receita (art. 195, I, “b”, redação dada pela EC nº 20/98), configurando a inconstitucionalidade da sua incidência.
3 – CONCLUSÃO
Como o recolhimento do ISS não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, não é possível afirmar que os contribuintes do PIS/COFINS faturam o ISS, de modo que incluí-lo na base de cálculo do PIS/COFINS importa na incidência da contribuição não sobre a receita ou faturamento (como previsto no art. 195, I, ‘b’ da CF), mas sobre outro tributo de competência de unidade da Federação.
Recomendamos que em caso de dúvida, o interessado busque um escritório de advocacia com especialização na área tributária para que o advogado tributarista lhe indique qual a melhor via a ser seguida, bem como, para que possa dar o devido encaminhamento ao processo judicial para obter a restituição de valores que foram indevidamente recolhidos.
