1 – INTRODUÇÃO
Ao longo dos anos o Fisco vem exigindo que ocorra a incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS para as empresas comerciais sobre o seu faturamento.
Contudo, o ICMS não se traduz em receita, não podendo ser equiparado a faturamento. Na realidade, o ICMS deve ser deduzido do faturamento, para então formar-se a base de cálculo das contribuições, pois o referido imposto estadual não compõe a receita bruta da empresa.
Assim, por ocorrência da exigência de forma indevida pelo Fisco Estadual, as empresas vêm recolhendo valores indevidos referente aos que não se inserem a hipótese de incidência do PIS/COFINS.
2 – A AFRONTA CONSTITUCIONAL PROMOVIDA PELO FISCO E A RESPOSTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O PIS e a COFINS se classificam como contribuições que são destinadas ao financiamento da seguridade social, previstos no art. 195, I, “b” da Constituição Federal, com respectivas bases de cálculo:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
b) a receita ou o faturamento;
Ou seja, o dispositivo constitucional deixa claro que a base de cálculo para ambos os impostos consiste no faturamento da empresa.
Ademais, ao ser instituído a COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social mediante a Lei Complementar nº 70/1991, restou disposta a confirmação do entendimento da legislação constitucional:
Art. 2°. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
É necessário salientar que a Lei Complementar nº 7/1970 que legislou sobre o Programa de Integração Social – PIS dispõe no art. 3º, “b” que a base de cálculo também ocorre sobre o faturamento da empresa.
Art. 3º. O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:
b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como segue
1) no exercício de 1971, 0,15%;
2) no exercício de 1972, 0,25%;
3) no exercício de 1973, 0,40%;
4) no exercício de 1974 e subsequentes, 0,50%.
Outrossim, mesmo estando presente na legislação que ambos os impostos possuem como base de cálculo o faturamento da empresa, de forma totalmente impiedosa o Fisco desvirtua o conceito de faturamento e interpreta a legislação de forma desfavorável ao contribuinte.
A interpretação ora aplicada pelo Fisco decorre de forma inconstitucional, violando o princípio da legalidade tributária presente no art. 150 da CF/88 e art. 97 do CTN, que veda a criação de tributos sem que haja lei correspondente para sua exigência ou aumento, bem como a previsão na Constituição Federal para a sua criação.
Visando proteger o contribuinte da indevida arrecadação pelo Fisco, passou-se a interpor ações ordinárias a fim de demonstrar ao judiciário a flagrante inconstitucionalidade, bem como, requerer que o Fisco se abstivesse de efetuar as cobranças irregulares.
Graças às continuas ações, os Tribunais passaram a entender que as cobranças eram irregulares, travando uma longa e acirrada discussão com o Fisco que insiste em manter o seu entendimento que a cobrança do ICMS deveria ocorrer sobre a base de cálculo do PIS/COFINS.
Finalmente, com base no leading case RE 574706 o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. A referida decisão proferida pelo Supremo tem repercussão geral, ou seja, o entendimento acerca da não incidência de ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS deverá ser aplicado em todas as instâncias judiciais.
Todavia a Procuradoria Geral da Republica opôs Embargos de Declaração pedindo a modulação dos efeitos para fins de tentar reduzir a parcela de restituição dos valores pagos pelo contribuinte. O julgamento dos referidos Embargos está marcado para o dia 29/04/2021.
3 – CONCLUSÃO
Diante da inconstitucionalidade da indevida incidência de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, resta claro que mediante o entendimento dos tribunais pátrio é possível a interposição de ações pertinentes para obter a restituição dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte nos últimos cinco anos, com base na decisão favorável proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Ademais, enquanto o Supremo Tribunal Federal efetuar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da República, permaneceremos na expectativa até que a mesma seja realizada na data definida pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux.
Por fim, recomendamos que para a obtenção de maiores esclarecimentos, o interessado procure um profissional especializado na área tributária, que apontará o melhor caminho a seguir e inclusive efetuará o pedido de exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS que sua empresa estiver recolhendo indevidamente.