Uma ótima notícia para os Municípios, em contrapartida uma péssima notícia para as empresas ligadas ao ramo da construção civil.
Em recentíssima decisão prolatada pela Egrégia 1ª Turma do STJ – Superior Tribunal de Justiça, publicada no dia 18/04/2023, marca uma reviravolta no posicionamento daquela Corte Superior.
Anteriormente vinha-se adotando um posicionamento o qual tinha como base aquilo que havia sido definido pelo plenário do STF, em sede de repercussão geral, o qual entendeu que os artigos do Decreto-Lei 406/1968 que tratam da base de cálculo do ISS foram recepcionados pelo ordenamento jurídico com o advento da Constituição Federal de 88.
O julgamento do STF trouxe o entendimento de que tal norma legal que regula a cobrança do ISS pelos municípios, é constitucional a interpretação a qual só podem ser excluídos da base de cálculo os materiais de construção civil que estejam sujeitos à cobrança do ICMS.
Os Ministros assim discutiram a constitucionalidade do parágrafo 2º do art. 9º da Decreto Lei 406/1968 segundo o qual prevê que poderão ser deduzidos da base de cálculo do ISS o “o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços”, bem como também “o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto”.
Na ocasião, o Plenário do Supremo apenas confirmou a jurisprudência já pacífica segundo a qual a norma em questão foi recepcionada pela Constituição de 88.
Todavia não se discutiu qual seria o alcance específico do artigo 9º do DL 406/1968, já que a matéria nesse ponto é infraconstitucional, de competência do STJ.
No mesmo processo, o STJ havia definido que o abatimento da base de cálculo só se aplica às mercadorias produzidas fora do local da prestação de serviços – sobre as quais, consequentemente, incide o ICMS.
Acontece que a decisão recente do STJ, coloca fim a uma década em que vigorou o entendimento monocrático da ministra Ellen Gracie cujos efeitos levaram a conclusão de que havia um precedente do Supremo no qual entendia que o abatimento da base de cálculo do ISS deveria se estender a todos os materiais usados na prestação de serviço na construção civil.
Posto que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.916.376, reafirmou a tese de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, somente sendo possível deduzir o valor do material empregado se ele foi produzido pelo prestador fora do local da obra e se foi por ele comercializado com a incidência do ICMS.
Assim o entendimento favorável ao Fisco foi que prevaleceu. O STJ vem confirmando essa posição após decisão do STF no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre o serviço da construção civil.
Segundo o STJ, o prestador de serviço de construção civil é, via de regra, contribuinte tão somente do ISS, de modo que, ainda que ele mesmo produza os materiais empregados fora do local da obra, esses materiais não estarão sujeitos ao recolhimento do ICMS, e, portanto, não poderão ser abatidos da base de cálculo do ISS. Entretanto, caso o prestador de serviço de construção civil também seja contribuinte do ICMS, os materiais necessários à construção por ele produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados em paralelo com o tomador, porquanto passíveis de tributação pelo imposto estadual, poderão ser subtraídos da base de cálculo do ISS.
No caso julgado pela 1ª Turma do STJ, o recurso especial do contribuinte foi negado porque a empresa não alegou, muito menos provou, que vendeu de forma separada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS.