Frederico Silva Hoffmann[1]
O julgamento do TEMA 383[1] realizado pelo Supremo Tribunal Federal teve como Leading Case o Recurso Extraordinário (RE) 635546, que tratava sobre a controvérsia da equiparação salarial de empregados de empresas terceirizadas.
Assim, fora encerrada a controvérsia pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal – STF sobre a impossibilidade de equiparação salarial de empregados terceirizados com os empregados contratados diretamente pelo empregador da empresa tomadora de serviços, sendo esta empresa pública ou privada.
Decisão foi realizada no dia 09 de novembro de 2023, no julgamento de recurso (embargos de declaração) no Recurso Extraordinário (RE) 635546, com repercussão geral (Tema 383). Sendo decidido assim que de acordo com o princípio da livre iniciativa, pode haver salários diferentes entre os empregados da empresa e os terceirizados contratados.
Esta decisão já havia sido realizada em setembro de 2020 e reafirmada em maio de 2023, quando o Plenário do Supremo Tribunal Federal havia fixada a tese que tal equiparação salarial nestes casos feriria o princípio da livre iniciativa, uma vez que empresas diferentes não podem estar obrigadas a proceder com a mesma decisão de outra empresa.
Com a decisão fixada em 2020, foram opostos embargos de declaração com a finalidade de esclarecer se esta tese teria efeitos a contratos anteriores a nova legislação – a reforma trabalhista de 2017 – e se em caso de constatação de fraude trabalhista poderia ser realizada tal equiparação.
A controvérsia foi resolvida com o voto do Ministro Luís Roberto Barroso o qual foi acompanhado pela maioria do Plenário, de maneira que restou o entendimento em que o STF entende que a terceirização é lícita e constitui como uma decisão empresarial legítima, não podendo o Poder Judiciário realizar interferências nestes casos de remuneração dos trabalhadores terceirizados.
Ainda que o entendimento tenha sido firmado no sentido de haver a impossibilidade de equiparação salarial, alguns direitos devem ser assegurados em igualdade aos empregados terceirizados e os contratados pela empresa tomadora de serviços, tais como: material e normas de segurança e saúde no trabalho e treinamentos.
Ao reafirmar o tema, restou decido que a tese abrangeria não apenas a administração pública direta e indireta, mas também empresas privadas, pois a liberdade defendida na contratação de empresas terceirizadas não poderia favorecer apenas contratos vinculados aos entes públicos, mas também os privados.
Foram vencidos os Ministros Edson Fachin e Luiz Fux que abriram divergência ao caso no sentido que esta tese deveria se limitar apenas a administração pública direta. Dentre outros órgãos, constituem a administração direta a Presidência da República e seus ministérios, o Governo estadual e suas secretarias e a Prefeitura e suas secretarias.
Em relação à questão trazida de fraude trabalhista na contratação de empregados terceirizados, explicou o Ministro Relator que não havia sido questionada na decisão inicial.
Porém, importante destacar o voto do Ministro Alexandre de Moreas, ao mencionar sobre a própria jurisprudência da Suprema Corte brasileira na questão da contratação fraudulenta mediante terceirização:
(VI) Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação de serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.
Ainda que o julgado não traga especificamente a questão da contratação fraudulenta, nos termos mencionados pelo Ministro Alexandre de Moraes, havendo a contratação de maneira irregular, poderá ser realizada a fiscalização e a responsabilização se houver contrato com intuito de fraudar a legislação.
[1] Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba. Pós-Graduado em Direito Trabalho e Direito Previdenciário na Atualidade, pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, PUC Minas, Brasil. Pós-graduado em Direito Trabalho e Processo do Trabalho, pela Universidade Estácio de Sá, UNESA, Brasil. Pós-graduado em EAD e Novas Tecnologias, pela Faculdade Educacional da Lapa, FAEL, Brasil. Mestre em Cultura Jurídica: Segurança, Justiça e Direito, pela Universidade de Girona, UDG, Espanha. Doutorando em Direito do Trabalho, pela Universidade de Buenos Aires, UBA, Argentina. Membro da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/PR (Gestão 2022-2024). Membro da Comissão Estudos de Compliance e Anticorrupção da OAB/PR (Gestão 2022-2024). Advogado e sócio da Oliveira, Hoffmann & Marinoski – Advogados Associados.
[1] https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4032750&numeroProcesso=635546&classeProcesso=RE&numeroTema=383 – Acesso em 28 de novembro de 2023.