Introdução
O controle de dados não é novidade para comunidade jurídica, já existem normas que regulam e protegem o processamento de dados do indivíduo, como o Código de Defesa do Consumidor, Marco Civil da Internet, Cadastro Positivo e a Lei de acesso a informação.
Ocorre que com a entrada em vigor da A Lei 13.709/2018 Geral de Proteção de Dados, passou a regulamentar de forma especifica a coleta, armazenamento e descarta de dados pessoais do agente, onde o protagonista da Lei é o indivíduo, além de determinar os limites e prazos de utilização dos dados.
Com advento da LGPD, trouxe vários direitos inerentes a proteção dos dados pessoais do indivíduo, que consiste em um dever de diligencia do Controlador, que toma a decisão sobre os dados recebidos, que pode ser pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais. O operador, que executa o tratamento de dados sob as ordens do Controlador e pode ser, pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador.
Ainda, temos o encarregado que pode ser pessoa jurídica de direito privado ou natural, além de fiscalizar o controlador e operador, tem a função de intermediação entre o operador, controlador e agente com a ANPD (Agencia Nacional de Proteção de Dados) órgão regulador e fiscalizador do LGPD.
RESPONSABILIDADE CIVIL
A reponsabilidade civil que trataremos, está descrito no artigo 42 da LGPD, onde o controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo. Além disso, o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei. Por fim, os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual decorreram danos ao titular dos dados respondem solidariamente, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei.
A para configurar a responsabilidade civil, devemos fazer uma interpretação do art. 42, caput em conjunto com o art. 44, parágrafo único da LGPD, que assim dispõe: Parágrafo único. Responde pelos danos decorrentes da violação da segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar de adotar as medidas de segurança previstas no art. 46 desta Lei, der causa ao dano. [1]
Ainda, o art. 46, por sua vez, estabelece que os agentes de tratamento deverão adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas visando a proteção de dados pessoais. Tais normas podem ser editadas, inclusive, pela ANPD.
Devemos nos atentar que, uma vez violada a norma jurídica, deve ser análise do caso concreto, avaliando fato danoso, causa e efeito, pois, caso contrário não será configurada responsabilidade objetiva. Cumpre ressaltar que na impossibilidade, cabe a inversão do ônus da prova com a comprovação da hipossuficiência do titular.
Portanto, qualquer dano que o controlador, operador causar ao agente, serão responsabilizados pelo ocorrido, além disso, pode o encarregado ser responsabilizado, ou seja, os agentes de tratamento devem adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito.
Detectado o vazamento de dados, o art. 944 do Código Civil dispõe que “A indenização mede-se pela extensão do dano” podendo aplicar danos morais e matérias se for comprovado.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.
Após análise dos referidos artigos, podemos concluir que ocorrendo o vazamento de dados, este deve ser comprovado, qual foi a forma que se deu esse ilícito, ou seja, deve ser feito uma análise subjetiva.
Nesse sentido, confira-se o comentário de Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes, questionando os que defendem a responsabilidade objetiva:
“A lógica da responsabilidade objetiva é outra: não cabe discutir cumprimento de deveres, porque a responsabilidade objetiva não decorre do descumprimento de qualquer dever jurídico”. Quando se discute cumprimento de deveres, o que no fundo está sendo analisado é se o agente atuou ou não com culpa. Assim, apesar de a LGPD não ser explícita em relação à natureza da responsabilidade dos agentes de tratamento de dados, como é o Código de Defesa do Consumidor ao adotar a responsabilidade objetiva, a interpretação sistemática da LGPD leva à conclusão de que o regime adotado por este diploma foi mesmo o da responsabilidade subjetiva.
Não obstante as semelhanças com o Código de Defesa do Consumidor, é essencial destacar que, enquanto o Código de Defesa do Consumidor tem pelo menos dois artigos expressamente indicando a natureza objetiva da responsabilidade (arts. 12 e 14 – ambos se valem da expressão “independentemente de culpa”, que deixa clara a opção do legislador pela responsabilidade objetiva), não há qualquer norma análoga na LGPD. O art. 42 da LGPD não faz referência expressa à culpa como elemento da responsabilidade civil, mas também não faz qualquer alusão ao risco como fundamento da responsabilidade objetiva”[2]
Ou seja, a partir de uma interpretação sistemática, a conclusão é no sentido de que a responsabilidade prevista na LGPD é subjetiva. Como se não bastassem essas questões, e para além da interpretação sistemática, a interpretação textual dos artigos 42 e 44 da LGPD também caminha no mesmo sentido.
Noutros termos, assim como o dano, o nexo de causalidade e o ato ilícito, a culpa também é elemento essencial para configurar o dever de indenizar.
[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm
[2] Tepedino, Gustavo; Terra, Aline de Miranda; Cruz Guedes, Gisela Sampaio da. Fundamentos do Direito Civil (pp. 236-252). Forense. Edição do Kindle.